La aprobación por el parlamento de Cataluña de la Ley de Transitoriedad y la posible comisión de un delito de usurpación de atribuciones del art. 506 del código penal.

El preámbulo o exposición de motivos de la referida Ley, en su párrafo III, a pesar de iniciarse con una proclama acerca de la “máxima continuidad posible”, afirma que se pretende que “…la nueva República pueda actuar con total y plena capacidad e inaplicar de entrada las regulaciones del ordenamiento jurídico anterior que contravienen de manera clara y frontal los principios generales en los cuales se asienta la República”.

Se pretende, sin duda alguna como ya ha manifestado el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones (SSTC 103/2008, Fundamento Jurídico 4o y 259/2015; asimismo el Auto 141/2016, Fundamento Jurídico 7o) “… eludir los procedimientos de reforma constitucional para llevar adelante su proyecto político de desconexión del Estado español y creación de un estado catalán independiente en forma de república, lo que supone “intentar una inaceptable vía de hecho (incompatible con el Estado social y democrático de Derecho que se proclama en el art. 1.1 CE) para reformar la Constitución al margen de ella o conseguir su ineficacia práctica”.

Hasta el momento, varias han sido las querellas dirigidas por la Fiscalía de la Comunidad Autónoma de Cataluña frente a los miembros activos del denominado “procès”, calificándose los hechos acertadamente por los miembros del Ministerio Fiscal, en algunas de ellas como constitutivos de desobediencia (a las resoluciones reiteradas del Tribunal Constitucional ordenando a las autoridades impedir y no llevar a cabo iniciativa alguna encaminada al proceso independentista), prevaricación (ejercicio arbitrario del poder en relación a la aprobación de varias normas tendentes a culminar el citado proceso de independencia con absoluta falta de competencia para ello en relación a la Ley de Referéndum y otras Resoluciones encaminadas a contextuar el procès) y/o malversación (por la disposición de fondos públicos en los presupuestos de la Comunidad Autónoma de Cataluña destinados al proceso refrendario).

Sin embargo, a la luz de la nueva Ley de Transitoriedad, entiendo que se produce un salto cualitativo en el orden jurídico penal pudiendo encajarse los hechos en el delito de usurpación de atribuciones previsto y penado en el art. 506 del Código Penal, tipo penal más especial que el de la prevaricación (art. 8.1a), y en todo caso más grave en cuanto a penalidad (Art. 8.4a CP), pues prevé, además de la inhabilitación especial de seis a doce años y la multa de seis a doce meses, la pena de prisión de 1 a 3 años. En efecto, el delito de prevaricación tiene como bien jurídico protegido el recto funcionamiento de la Administración Pública. Sin embargo, el delito de usurpación de funciones tiene como bien jurídico protegido, salvaguardar los valores plasmados en la Constitución: libertad, igualdad, justicia y pluralismo político. Entiendo que la aprobación de la Ley de transitoriedad catalana supone un plus cualitativo en la ofensa del bien jurídico y ya no se limita la actuación de dichas Autoridades a poner en entredicho el recto funcionamiento de la Administración Pública sino que pretende inequívocamente, porque lo dice así el Párrafo III de la Exposición de Motivos, revocar el ordenamiento jurídico anterior, esto es, el estatal, por contravenir los principios sobre los que se asienta la nueva República Catalana. Sin duda alguna, el legislador previó estos preceptos para este tipo de situaciones en las que se pretendiera alterar el orden establecido, por la vía de la fuerza de los hechos y fuera de los cauces legalmente establecidos. Y desde luego, no estamos defendiendo en absoluto la inmovilidad del ordenamiento jurídico en España ni del estancamiento de la Constitución, lo que estoy defendiendo en este artículo es que el Código Penal resulta de aplicación a todos por virtud de uno de los principios inspiradores de nuestra Constitución antes comentado (igualdad) y que se concreta en su artículo 14.

El delito de usurpación de atribuciones citado forma parte de la Sección 2a (De la usurpación de atribuciones), del Capítulo III que tiene por título “De los Delitos contra las Instituciones del Estado y la división de poderes”, del Título XXI nominado “Delitos contra la Constitución”.

El bien jurídico protegido común a todos los del Título XXI reside en la necesidad de protección de todo aquello que representa la Constitución de 1978, y que podemos comprobar ya en el art. 1.1 cuando proclama con total solemnidad que

“España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.

Como ya afirmara la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre “Tanto el Código Penal como las leyes especiales se hallan jerárquicamente subordinadas a la Constitución y obligados a someterse a ella, no solo por esa jerarquía sino también por la existencia de un control jurisdiccional de la constitucionalidad”.

Se trata por tanto, a través del Ius puniendi, y siempre teniendo en cuenta los principios de política criminal acerca de la mínima intervención o ultima ratio, de proteger los ataques más graves a un bien jurídico supraindividual que queda plasmado en la Constitución de 1978 y que puede quedar plasmado en los citados valores superiores del ordenamiento jurídico proclamados en el art. 1.1: a) libertad, b) justicia, c) igualdad y d) pluralismo político.

El legislador prevé, dentro de los delitos contra la Constitución que algunos han sido objeto de reciente reforma a través de la Ley Orgánica 1/2015, delitos contra las Instituciones del Estado y la división de poderes (Capítulo III, Título XXI). En este elenco de ilícitos penales se protege el normal funcionamiento de las Instituciones que se deriva directamente del ordenamiento constitucional orgánico, y fundamentalmente y en lo tocante a los hechos de que estamos tratando, del reparto de competencias previsto en los artículos 148 y 149 de la Constitución Española. Sin embargo, no solo se está defendiendo con estos tipos penales la mera ordenación o reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas, lo que podría llegar a solucionarse vía Tribual Constitucional precisamente en aplicación del principio de mínima de intervención del derecho penal, sino que lo que se pretende como finalidad última es proteger la integridad del ordenamiento constitucional como reflejo de la garantía de convivencia y paz social, salvaguardando los valores que dicha Norma Suprema representa: libertad, justicia, igualdad y pluralismo político.

Se trata de un delito especial propio que solamente pueden cometer las autoridades y funcionarios públicos que no ostenten las atribuciones para dictar o suspender la ejecución de la disposición general. Disposición general que, siguiendo al Profesor García de Enterría “Por disposición general ha de entenderse cualquier disposición normativa, tanto la ley como el reglamento. La nota esencial que permite distinguir esta clase de resoluciones de los meros actos administrativos se encuentra en su vocación de generalidad…”.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo del tipo, nos encontramos ante un delito eminentemente doloso en el que no cabe la imprudencia por no estar expresamente prevista (art. 13 CP).

En el caso presente, nos encontramos con que los miembros que han votado a favor de la aprobación de la Ley de Transitoriedad en el Parlamento Catalán, pueden haber cometido un delito de usurpación de atribuciones previsto y penado en el art. 506 del Código Penal.

Efectivamente, con la intención de subvertir el orden constitucional vigente y sin ningún tipo de competencia para ello, se presenta una proposición de Ley que es aprobada finalmente en la Cámara Catalana el 6-7 de septiembre de 2017. Dicha Ley prevé con claridad que la nueva República Catalana, cuyos efectos prácticos quedaron pendientes, a modo de condición suspensiva, a la victoria del “sí” en el Referéndum celebrado  el 1 de octubre de 2017 (art. 4.4 Ley del Referéndum), inaplicará el ordenamiento jurídico anterior que es claramente contrario a los principios inspiradores de la República Catalana. Esto es, pretende claramente y sin ambages sustituir un ordenamiento jurídico por otro sin ningún tipo de competencia para ello, usurpando atribuciones que no le corresponden: se pretende modificar la Constitución prescindiendo de los trámites establecidos (artículos 166 a 169 CE), y del órgano constitucional competente para llevarla a cabo (art. 167.3, Las Cortes Generales compuestas por el Congreso y por el Senado).

Por poner unos ejemplos concretos, en materia de Poder Judicial, la Constitución establece en su art. 117.1 establece que “La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados, integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la Ley”. Se han de tener dos consideraciones en cuenta. La primera, que el pueblo ha de ser interpretado como el pueblo español –en su conjunto, no en un fragmento del mismo- en el que reside la soberanía nacional, del que emanan los poderes del estado (art. 1.2 CE), entre ellos el Poder Judicial del que aquí tratamos. Y la segunda, que la justicia se administra en nombre del Rey. Pues bien, la Ley Catalana de Transitoriedad, por su propia configuración en sistema de República no puede prevé la administración de justicia en nombre del Rey, y no hace emanar la justicia que pretende impartir del pueblo español en su conjunto sino que lo hace desde un fragmento del mismo, el pueblo catalán. Ataca por tanto igualmente la soberanía del pueblo español. Asimismo, prevé que el actual Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se convierta en el nuevo Tribunal Supremo de Cataluña (art. 66.3) calificándolo como órgano superior en todos los órdenes jurisdiccionales, con frontal ataque y desprecio al contenido del art. 123 de la Constitución Española que prevé que “El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales”.

Es solo un ejemplo que en materia de justicia se pretende implantar por parte del “Nuevo Estado Catalán”. Como no podía ser de otra manera, se prevé una amnistía legal para aquellos investigados o condenados por conductas relacionadas con el pronunciamiento democrático sobre la independencia de Cataluña o la creación de un nuevo Estado de manera democrática y no violenta ordenando a los Juzgados y Tribunales el sobreseimiento o anulación de dichos procesos penales. Esta especie de cláusula de salvamento propio viene prevista en el art. 79.4 de la indicada Ley de Transitoriedad.

En cuanto a la titularidad de la competencia del Estado, y siguiendo solamente con el ejemplo del Poder Judicial, para regular cualquier cuestión relativa a la Administración de Justicia, el art. 149.1.5a CE otorga competencia exclusiva sobre dicha materia al Estado, no pudiendo autoridades de una Comunidad Autónoma aprobar normas que usurpen por la vía de los hechos las competencias estatales exclusivas.

En conclusión, entiendo que existen motivos más que suficientes de la existencia de un delito de usurpación de atribuciones del art. 506 CP, debiendo aplicarse este de manera preferencial al delito de prevaricación (art. 8.1a y en su defecto art. 8.4a CP) en relación a la aprobación de la nueva Ley de Transitoriedad que tuvo lugar al pasado 6-7 de septiembre de 2017 en el Parlamento de Cataluña, pues la misma tiene la clara vocación inequívoca y expresa de subvertir el orden constitucional, dejándolo sin efecto, para cuyo fin las Autoridades del Parlamento Catalán que han votado a favor de dicha Ley han usurpado de forma expresa funciones y atribuciones que le competen en exclusiva no solo al legislador estatal (en ejemplo utilizado de la Justicia art. 149.1.5a CE), sino a las propias Cortes Generales en tanto que pretenden modificar la Constitución a través de esta norma prescindiendo de los cauces constitucionalmente establecidos (Arts. 166 a 169 CE).