La Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Sentencia 588/2017, de 20 de julio ha venido a establecer a través del nuevo cauce casacional nacido de la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 41/2015 de 5 de octubre, que por infracción de ley permite la interposición de recursos de casación contra sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales y Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la diferencia entre el ilícito administrativo y el delito contra la seguridad vial en relación a la conducción de un vehículo a motor o ciclomotor sin el correspondiente permiso o licencia previsto en el art. 384.2 CP, estableciendo la diferencia precisamente en ese plus que exige el reproche penal centrándolo en que el riesgo abstracto para el bien jurídico protegido resulta de la conducción sin poseer la habilitación teórica y práctica y sin haberse comprobado las capacidades físicas y psíquicas en el conductor, lo cual incrementa el riesgo para los demás usuarios de la vía, por sí peligrosa y causante de una alta siniestralidad, cuya reducción pretende la norma. Tal finalidad no sería la contemplada, según el Alto Tribunal, por la infracción administrativa contenida en el art. 65.5.k) del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, que únicamente prevé la infracción meramente material de conducir el vehículo careciendo de la autorización administrativa correspondiente.
El Tribunal casacional estima el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal ante la absolución en grado de apelación que había pronunciado la Audiencia Provincial de Toledo confirmando así la sentencia del Juzgador de instancia de la misma ciudad. Y lo hace precisamente a través del citado cauce abierto por la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal garantizando así que el Alto Tribunal pueda ejercer las funciones que como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, a excepción de las garantías constitucionales, le encomienda nuestra Constitución (Art. 123). En efecto, la segunda sentencia dictada por la Sala Casacional tiene su base en la estimación del recurso formulado por el Ministerio Público fundamentado en el motivo de infracción de ley del art. 849.1º cumpliendo dicho recurso con lo dispuesto en el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 9 de junio de 2016 en orden a la interpretación del nuevo art. 847.1.b) LECRIM y en orden a lo que debía entenderse por “interés casacional” que se prevé en el art. 889.II LECRIM. La Exposición de Motivos de la Ley 41/2015 literalmente indica que “A efectos de determinar la existencia de ese interés casacional deberán tomarse en consideración diversos aspectos, entre otros, los siguientes: si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido”. Se trata pues, de que exista uno de estos tres motivos para entender que existe interés casacional. En orden a la redacción del Acuerdo de Pleno No jurisdiccional citado habría sido quizá más clarificador no prescindir de la disyuntiva que sí establece la EM de la Ley 41/2015, no dando la sensación de que para que concurra interés casacional deben concurrir acumulativamente tales requisitos.
Pues bien, en relación al art. 384.2 CP introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de noviembre, concebido este como un delito de peligro abstracto, tiene por finalidad preservar el bien jurídico protegido (seguridad vial) que se pone en peligro cuando quien maneja el vehículo a motor no ha demostrado en una prueba objetiva las capacidades mínimas para la realización de dicha actividad. En esta línea el Tribunal Supremo, por la citada nueva vía casacional, entiende que el plus que requiere el reproche penal respecto de la infracción administrativa contenida en el art. 65.5.k RD 339/90, reside precisamente en el incremento del riesgo que se produce ante el hecho de que alguien que no ha demostrado nunca tales capacidades en esas pruebas objetivas pueda conducir un vehículo a motor poniendo en peligro abstracto la seguridad del resto de los usuarios de la vía.
Ningún reproche puede hacerse a la estimación del recurso formulada por el Ministerio Fiscal por la comentada vía del art. 849.1º LECRIM pues respeta, según el factum de la sentencia casacional, plenamente los hechos probados de la instancia, esto es, que no entra en el campo valorativo reservado exclusivamente como sabemos al tribunal juzgador. Pero, a partir de ahora, y teniendo en cuenta cual es la posición el Tribunal Supremo en relación a ese plus que exige el precepto penal sustantivo respecto de la infracción administrativa, se plantea la siguiente pregunta. ¿Cuál es el cánon exigible para entender que nos encontramos ante un delito del art. 384.2 “inciso segundo” referido a la conducción sin haber obtenido nunca el permiso o licencia, la superación de las pruebas objetivas? Parece evidente la afirmativa respuesta según lo referido por la Sala Segunda. Sin embargo, cabe plantearse que podemos encontrarnos ante un supuesto en el que el conductor haya superado fase teórica de dichas pruebas, haya realizado con éxito la fase práctica, pero finalmente fuera suspendido, por ejemplo, por alguna cuestión puramente formal y que no suponga una ausencia de demostración de capacidades físicas y psíquicas y habilidades para la conducción. En tal supuesto, y a pesar de conducir sin permiso o licencia, si dichas circunstancias constaran en el atestado de manera objetiva, por ejemplo en la diligencia de constancia de los agentes intervinientes, mediante documental aportada a la causa no impugnada por la acusación o en fin, incluso mediante la testifical del profesor de autoescuela, cabría preguntarse si podría no llegar a concurrir la existencia de este tipo delictivo, máxime si tales circunstancias son apreciadas en el factum por el juzgador de instancia como expresión de su exclusiva facultad de la libre valoración de la prueba, no siendo a priori controlable entonces por la vía casacional instaurada por la reforma LECRIM dado que la acusación pretendería recurrir sin respeto a los hechos probados que contendrían aquella destreza suficiente demostrada al volante por parte del acusado. ¿Podríamos entender entonces que no existe un peligro abstracto para la seguridad vial en tal supuesto? Parece que en el supuesto de laboratorio aquí expuesto faltaría el requisito de no haber demostrado nunca las capacidades para la conducción.
Pero el Tribunal Supremo deja clara la naturaleza de delito de peligro abstracto y no concreto. Es decir, que se pone en peligro de manera abstracta la seguridad vial del resto de usuarios de la vía cuando quien no ha demostrado NUNCA esas capacidades en una prueba objetiva teórica y práctica se sitúa al frente del manejo de un vehículo a motor o ciclomotor. Parte de la idea de que existe un fundamento distinto en la norma penal y en la administrativa, lo que permitirá sin duda que no exista una vulneración del non bis in ídem ante una sanción administrativa y penal. Para ello afirma que mientras que la infracción administrativa sanciona la mera carencia de la autorización administrativa correspondiente, pudiendo tener una pero no la correspondiente al tipo de vehículo, por ejemplo quien conduce un camión con permiso de circulación solamente de vehículo turismo; mientras que la norma penal sanciona precisamente esta falta de aptitudes demostradas en la prueba objetiva y el peligro abstracto de quien no habiendo superado estas pruebas objetivas y demostrado sus cualidades, circula con un vehículo a motor o ciclomotor.
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